Le divorce est régi par les articles 229 à 247-2 du Code civil
L’article 229 du Code civil distingue plusieurs types de divorce : le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, le divorce par altération définitive du lien conjugal, le divorce pour faute, et le divorce par consentement mutuel.
Depuis le 1er Janvier 2017, la loi de modernisation de la justice du 21è siècle a largement simplifié la procédure de divorce en évitant le recours systématique au juge.
Ce nouveau cas de divorce par consentement mutuel sans juge, applicable depuis le 1er Janvier 2017, marque une véritable « révolution[1] ».
Les modalités procédurales du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire ont été fixées dans le Code civil par la loi du 18 Novembre 2016 et complétées, dans le Code de procédure civile, par un décret du 28 Décembre 2016[2].
Ainsi, en vertu du nouvel article 229-1 du Code civil, « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du code de procédure civile. »
En créant un divorce par consentement mutuel extra judiciaire, ce texte poursuit un triple objectif de simplicité, de sécurité et de pacification.
L’idée est simple, lorsque les époux sont d’accord pour divorcer ils ne sont plus forcés de passer devant un juge, ce nouveau divorce nécessite seulement la présence de deux avocats et d’un notaire.
L’accord des deux parties se matérialise par une convention de divorce qui va régler toutes les conséquences de la rupture (répartition du patrimoine, enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, …).
Le nouveau divorce par consentement mutuel présente un certain nombre d’avantages parmi lesquels :
- -La simplification des démarches pour les couples souhaitant se séparer à l’amiable
- -La réduction des délais de traitement des divorces qui représente un gain de temps considérable pour les époux
- -Un divorce offrant plus de libertés aux époux.
- -Favorise l’entente des époux dans le but de parvenir à une justice familiale apaisée et plus efficace
Le divorce par consentement mutuel extra judiciaire pour qui ?
Le nouveau divorce par consentement mutuel est une procédure adaptée pour les époux qui sont d’accord entre eux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences.
En optant pour cette procédure, les époux font le choix de régler à l’amiable les différends qui les oppose.
Cette procédure, permettra aux époux de dédramatiser la situation et de pouvoir faire le deuil de leur relation passée sans passer par la procédure « classique » longue et couteuse.
En revanche, dans deux cas spécifiques, le divorce par consentement mutuel devra tout de même s’effectuer au tribunal et avec la présence d’un juge.
1er cas : le divorce par consentement mutuel oblige les parents d’un enfant mineur commun à l’informer qu’il a le droit d’être entendu par un juge dans le cadre de leur procédure de divorce.
C’est alors à l’enfant de décider s’il souhaite ou non utiliser cette possibilité en remplissant un formulaire. Si l’enfant décide d’être entendu par le juge, la procédure de divorce par consentement mutuel ne suivra plus son cours initial et se poursuivra forcément au tribunal.
2ème cas : le divorce par consentement mutuel sans juge n’est pas possible si l’un des époux est placé sous un régime de protection (curatelle ou tutelle par exemple).
Dans ces cas précis, les époux pourront divorcer mais devront nécessairement passer devant un juge.
Le rôle de l’avocat
L’avocat a un rôle important à jouer puisque ce divorce va être formalisé au moyen d’une convention qui sera rédigée sous la responsabilité des deux avocats choisis par les parties.
Les deux avocats vont rédiger ensemble la convention de divorce. Ils devront veiller conjointement à ce que la convention comporte un certain nombre de mention obligatoires ainsi que l’ensemble des conséquences personnelles et patrimoniales de la séparation.
Les avocats en tant que garants des intérêts des deux parties et de ceux des éventuels enfants du couple vont être attentifs à l’équilibre de la convention.
Ce divorce sans juge nécessitera, en tout état de cause, une collaboration fructueuse entre les deux avocats choisis par les parties.
En qualité de rédacteurs, les avocats ont un devoir de conseil et un devoir de garantir la validité et la pleine efficacité de l’acte contresigné.
Ce devoir de conseil, à l’instar de ce qui est exigé des notaires par exemple, oblige l’avocat à rappeler à son client les obligations légales qui sont les siennes et les sanctions qui découlent de leur violation.
En présence d’un patrimoine immobilier, l’avocat voit nécessairement son devoir de conseil renforcé vis à vis de son client puisqu’il le dirigera vers la procédure la plus respectueuse de ses intérêts.
La procédure
Une fois la convention rédigée et vérifiée par les avocats, chacun d’eux adresse ensuite à son client le projet de convention.
Les époux bénéficient alors d’un délai de réflexion de 15 jours leur permettant de confirmer leur consentement quant au contenu de la convention de divorce.
Une fois ce délai de 15 jour expiré, la convention est signée par les époux et contresignée par les avocats.
C’est ainsi que la convention prend la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats.
L’acte sous signature privée contresigné par avocats dit « acte d’avocat » est un acte qui dispose d’une valeur supérieure aux actes sous signature privée et inférieure aux actes authentiques.
La convention est ensuite déposée au rang des minutes d’un notaire, dans un délai de 7 jours suivant la date de réception de la convention. Selon la loi, c’est ce dépôt qui « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».
L’avocat le plus diligent va ensuite accomplir les formalités de transcriptions du divorce à l’état civil afin que le divorce puisse produire effet à l’égard des tiers.
Le divorce prend effet entre les époux à la date à laquelle la convention acquiert force exécutoire.
Le bilan de la réforme, un an après
Le directeur des affaires civiles et du Sceau, Thomas Andrieu a qualifié la réforme de « succès ».
La nouvelle procédure semble avoir plutôt bien été accueillie.
L’absence du juge est perçue positivement car elle engendre « moins de stress » pour les époux et leur permet de prendre en main leur divorce.
Ainsi au-delà des critiques formulées, force est de constater que le divorce par consentement mutuel sans juge est une innovation plutôt appréciée.
Les époux étant à priori séduits par les qualités de rapidité, de simplicité et de moindre coût de ce divorce[3].
Pour les époux, c’est un champ nouveau de liberté qui s’ouvre à eux en faisant du divorce une affaire privée.
[2] Décret n°2016-1907, 28 Décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale : JO N°0302, 29 décembre 2016.
[3] CATHELINEAU – ROULAUD Anne, « Le nouveau divorce sans juge », Petites Affiches, N°250, p.10.